Direito, poder, violência e o fascismo no século XXI

"Direito é violência, pois ao mesmo tempo em que concede direitos impõe restrições, sendo sua efetivação final executada pelo Estado" afirma o advogado e cientista político Jorge Folena

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Por Jorge Folena - Poder e violência são dois termos que se fundem. Para se exercer o poder, há que fazê-lo por meio da violência. A violência se executa pelo poder. As lições e conclusões sobre a natureza do poder e da violência não têm sua origem em meras divagações metafísicas, pois nascem da mais profunda realidade empírica.

O poder não é uma criação da mente humana, é antes uma constatação do que se verifica na vida em si mesma, na qual os mais fortes (física ou intelectualmente) se impõem sobre os demais seres; ou seja, “o direito do mais forte é único reconhecido”[1]. A materialização do poder dá-se por meio da violência, que se constitui por meio da força.

Pela força da criação mental, o Estado foi a maior invenção da mente humana; sendo que “dentre os diversos momentos da vida do povo, foi o Estado político, a constituição, o mais difícil de ser engendrado.”[2]  E, ao criar o Estado, o homem passou a deter o monopólio do uso do poder e da violência, de forma institucionalizada. Desta forma, o grupo político que controla o Estado determina o que pode e o que não pode ser feito pelas pessoas.

Por isso, as classes ou grupos subalternos (que estão à margem da sociedade), “sofrem sempre a iniciativa dos grupos dominantes”[3] para  submetê-los à ordem violenta do Estado, que lhes dita o que podem ou não podem fazer. Daí, “só a vitória ‘permanente’ rompe, e não imediatamente, a  subordinação”[4], como diz Gramsci.

Sendo o Estado uma criação metafísica, é possível afirmar, a partir desta construção, que o Direito é violência, pois, ao mesmo tempo em que concede direitos (determina o que se pode fazer), por outro lado impõe restrições (o que não se pode fazer) às pessoas; sendo sua efetivação final executada pelo aparelho burocrático estatal, que é o detentor do poder de colocar em prática “a violência historicamente reconhecida ou sancionada”, expressada pelo Direito Positivo[5].

Para a teoria do Direito, este pode se manifestar por meio de sua natureza originária, materialmente real, ao revelar o seu conteúdo de mediação. Isto se verifica quando alguém é chamado a decidir quem está certo ou errado em um determinado assunto.  Ao ser decidida a questão, o Direito se realiza.

A concepção do Direito como elemento de pacificação dos conflitos sociais se exerce e materializa por meio do poder e da violência. O Estado, quando pacifica um conflito (causa da criação do Estado moderno, a partir da teoria hobbesiana), o faz por meio da violência institucional, dispondo do poder de impor sanções e restrições de direitos.

As normas jurídicas são impostas por um príncipe ou legitimadas pela soberania popular, ou, ainda, constituídas pela livre manifestação de vontade dos seres humanos. Estas normas compõem o Direito Positivo e possuem inegável força e violência sancionadora. Como diz Benjamin: “Todo poder, enquanto meio, tem por função instituir Direito ou mantê-lo”[6].

Para Hobbes, o direito à vida é o elementar direito natural. Apesar de constituir uma aparente construção intelectual, o direito à vida é a base de tudo para o ser humano, uma vez que suprir as necessidades fundamentais são indispensáveis a sobrevivência do homem.

Sem vida, não existe homem. Por isso, ao contrário do que alguns manifestam, o direito natural tem existência material, uma vez que, sem vida, o ser humano, único ser capaz de produzir cultura, não pode constituir o Estado nem permitir a sua apropriação pela utilização do poder e da violência; sendo  que para o direito natural, “a violência é um produtos da natureza”, empregada para “fins justos.”[7]

Objetivo deste ensaio foi questionar a construção doutrinária denominada realismo jurídico (com base na escola norte-americana), que se manifesta mediante a ideia de que o direito se concretiza por intermédio das decisões judiciais,  visto que tal teoria já nasce impregnada de poder e violência e pode ser utilizada para justificar a mais perversa crueldade e não os fins justos de um Direito Natural, baseado na soberana vontade popular.

Nesse contexto, não se pode ignorar que os luminares da hegemonia têm propugnado que o século XXI é do poder judiciário, de forma a incentivar juízes a interferir diretamente na atividade política, inclusive se sobrepondo ao direito positivo fundamental, baseado nas constituições políticas, e desrespeitando princípios considerados inafastáveis pela humanidade.

Sendo assim, o direito nunca poderá ser resumido à palavra final de juízes ou tribunais, cujo papel deveria ser o de fazer respeitar a soberania popular, manifestada por meio das leis aprovadas pelo parlamento e pelos atos praticados por governos legitimamente constituídos e que trabalhem em favor do povo. Ou seja, o papel preponderante do judiciário é o de impor reconhecimento e legitimidade às normas jurídicas, como proposto por H.L.A. Hart[8], e não distorcê-las conforme seu arbítrio.

Daí esta crítica a toda manifestação judicial quando utilizada de forma seletiva e destinada, unicamente, a alcançar determinados cidadãos e grupos políticos que divergem daqueles que estão à frente do poder, bem como para tentar afastar do meio social os indivíduos considerados indesejáveis, a exemplo do que foi posto em prática pelo fascismo no início do século XX e que se tenta restaurar em pleno século XXI.

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[1] GRAMSCI, A. Oprimidos e opressores. Escritos políticos. Civilizações Brasileiras: Rio de Janeiro, 2004, p. 46.

[2] MARX, K. Crítica da filosofia do direito   de Hegel. Boitempo editorial: São Paulo, 2013. p. 57.

[3] GRAMSCI, A. Caderno 25, Às margens da história. (História dos grupos sociais subalternos.). Cadernos do cárcere. Civilização brasileira: Rio de Janeiro, 2014, p. 135.

[4] GRAMSCI, A. Cadernos do cárcere (Caderno 25, Às margens da história. (História dos grupos sociais subalternos). Civilização brasileira: Rio de Janeiro, 2014, p. 135.

[5] BENJAMIN. W. Sobre a crítica do poder como violência. O anjo da história. Autêntica: Belo Horizonte, 2013, p. 60.

[6] BENJAMIN. W. Sobre a crítica do poder como violência. O anjo da história. Autêntica: Belo Horizonte, 2013, p. 62.

[7] BENJAMIN. W. Sobre a crítica do poder como violência. O anjo da história. Autêntica: Belo Horizonte, 2013, p.59.

[8] HART, H.L.A. O conceito de direito. WMF Martins Fontes: São Paulo, 2012, p. 133: “Quando os tribunais chegam a uma conclusão específica, com base no fato de que certa norma foi corretamente identificada como norma jurídica, aquilo que declaram tem um caráter especial de autoridade imperativa, que lhe é conferido por outras normas.”